Autor: JUDr. Roman Stoszek
Blog čerpá z rigoróznej práce autora Mgr. Romana Stoszeka, predloženej na Právnickej fakulte UMB, Banská Bystrica.
Použité skratky:
SobZ – slovenský Obchodný zákonník (zákon č. 513/1991 Zb.)
TOZ – Taliansky Občiansky zákonník (Codice civile)
2.3 Podnikanie
2.3.1 Problematika „podnikateľa“
Pri bližšom skúmaní oboch národných normatív sa nevyhneme úvodnej konklúzii, že je dôležité zamyslieť sa nad rozdielmi definícií pojmu „podnikateľ“ (imprenditore), „podnikanie“ (impresa) a podnik (azienda) a ich správnym talianskym prekladom.
Talianska právna teória ako i legálna definícia pristupuje k tomuto pojmu vo vzťahu k historickému vývoju. V prvom rade treba povedať, že kým na Slovensku máme živnostenský zákon a živnosť ako formu podnikania, v Taliansku takáto jednoznačná forma podnikania absentuje (existuje tzv individuálna firma – „ditta individuale“ – ako najjednoduchšia forma SZČO). Napriek tomu sa obe úpravy viac menej zhodujú v pojme „podnikanie“
Slovenský Obchodný zákonník upravuje „podnikanie“ touto zákonnou definíciou:
„Podnikaním sa rozumie sústavná činnosť vykonávaná samostatne podnikateľom vo vlastnom mene a na vlastnú zodpovednosť za účelom dosiahnutia zisku.“ (§2 ods.1 SObZ)
„Podnikateľom podľa tohto zákona je :
a) osoba zapísaná v obchodnom registri,
b) osoba, ktorá podniká na základe živnostenského oprávnenia,
c)osoba, ktorá podniká na základe iného než živnostenského oprávnenia,
d) fyzická osoba, ktorá vykonáva poľnohospodársku výrobu a je zapísaná do evidencie podľa osobitného predpisu.“ (§ 2 ods.2 SObZ)
Z legálnej definície môžeme vyvodiť, že podnikanie vyžaduje splnenie týchto základných znakov:
a) sústavná činnosť
b) vykonávaná podnikateľom samostatne,
c) vo vlastnom mene
d) na vlastnú zodpovednosť
e) za účelom dosiahnutia zisku
Ďalej slovenský obchodný zákonník upravuje pojem „podnik“.
„Podnikom sa na účely tohto zákona rozumie súbor hmotných, ako aj osobných a nehmotných zložiek podnikania. K podniku patria veci, práva a iné majetkové hodnoty, ktoré patria podnikateľovi a slúžia na prevádzkovanie podniku alebo vzhľadom na svoju povahu majú tomuto účelu slúžiť.“ (§5 SObZ)
Talianska právna úprava upravuje podnikanie (impresa) tak, že sa vyžaduje, aby činnosť podnikania spĺňala tieto znaky:
a) ide o hospodárnu činnosť: hospodárnosť (economicita) odlišuje podnikanie od napr. nenávratnej subvencie, kde sa vyžaduje neustály prílev financií. Hospodárnou sa chápe činnosť , ktorá je sama o sebe schopná pokryť náklady na svoju vlastnú prevádzku prostredníctvom primeranej odplaty za tovar alebo poskytnuté služby (takýto koncept je koherentný s hospodárskym pojmom podniku v Knihe V TOZ, ktorý sa ním inšpiruje a pridáva do „podniku“ aj družstvá a verejnoprávne ziskové organizácie.
b) činnosť ako profesia: Požiadavku profesionality spĺňa iba činnosť pokračujúca, stabilná a nie príležitostná. Na to, aby taliansky právny poriadok priznal činnosti profesionalitu, sa nevyžaduje, aby to bola podnikateľova jediná alebo prevažná činnosť a ani aby vykonával viacero činností, ktoré tvoria kompletný reťazec. Stačí jediná činnosť, ktorá však spĺňa všetky znaky podnikania.
Tieto dva znaky sú obsiahnuté v legálnej definícii „podnikateľa“ v talianskom občianskom zákonníku v Knihe V.:
„Podnikateľom je ten, kto vykonáva profesionálne hospodársku organizovanú činnosť za účelom vytvárania alebo výmeny vecí alebo služieb.“ (§ 2082 TOZ)
TOZ ďalej, tak ako SObZ, stanovuje, aby bol podnikateľ podľa toho zákona a priori zapísaný v OR alebo v inom príslušnom registri. Problematiku obchodného registra vysvetlím v kapitole Obchodný register. V každom prípade si však taliansky štát vymedzuje výsadu umožniť podnikanie v určitých oblastiach osobám na základe povolenia alebo koncesie.
„Zákon určí kategórie podnikania, ktorého výkon je podriadený udeleniu koncesie alebo správneho povolenia. Ďalšie podmienky pre výkon rôznych druhova podnikania sú stanovené zákonom.“ (§ 2084 TOZ) Takými sú napr. činnosť bánk, poisťovní, rádiotelevízneho vysielania, vydavateľskej činnosti, atď.
Taliansky štát má záujem dohliadať v istých prípadoch na určité typy podnikania, čo sa prejavilo aj v TOZ:
„ Zákon ďalej určuje, akým spôsobom a v akých prípadoch sa vykonáva dohľad štátu nad riadením podniku.“ (§ 2085 TOZ)
„Podnikateľ je najvyšším riadiacim orgánom podniku a na ňom sú závislí hierarchicky jeho spolupracovníci.“ (2086 TOZ) Z toho vyplýva, že TOZ výslovne upravuje postavenie podnikateľa ako riadiaci orgán podniku a jemu podriaďuje jeho spolupracovníkov, pod ktorými sa chápe nielen zamestnanec ale aj iné formy závislej činnosti. Na druhú stranu TOZ týchto pracovníkov aj chráni:
„Podnikateľ je povinný v rámci prevádzky podniku prijať také opatrenia, ktoré sú s ohľadom na typ vykonávanej práce, skúseností a stavu techniky potrebné na ochranu fyzickej a morálnej integrity pracovníkov.“ (§2087 TOZ) Z uvedeného vyplýva, že podnikateľ je povinný dbať nielen na bezpečnosť a ochranu zdravia pri práci, ale aj podmienky na pracovisku neustále vylepšovať.
Zaujímavé je, že TOZ v ďalšej sekcii upravuje postavenie zamestnanca a základné pracovnoprávne vzťahy, čo je na Slovensku predmetom úpravy Zákonníka práce.
2.3.2 Problematika „malopodnikateľa“ a „samostatných pracovníkov“
Odlišnosťou od slovenského právneho poriadku je, že TOZ stanovuje legálnu definíciu tzv. „malopodnikateľa“ (piccolo imprenditore)
„Malopodnikateľmi sú priami obhospodarovatelia pozemku, remeselníci, drobní obchodníci a tí, ktorí vykonávajú profesionálnu a organizovanú činnosť prevažne vlastnou prácou alebo s pomocou členov rodiny.“ (§ 2083 TOZ)
Takéto znenie fakticky uznáva tzv. „rodinné firmy“, ktoré v Taliansku odnepamäti fungovali. Rodinná firma je založená na tom, že členovia rodiny sa podieľajú na vykonávaní predmetu činnosti spolu s malopodnikateľom, ktorý ich zamestnáva alebo inak rieši právny pomer medzi nimi. Takisto stojí za zmienku, že TOZ pozná aj tzv. „podnik medzi manželmi“ (azienda coniugale), ktorého základným princípom je, že na jeho riadení sa podieľajú obaja manželia a spadá do bezpodielového spoluvlastníctva manželov (§ 177 ods.1 písmeno d) TOZ). Slovenská úprava sa tohto inštitútu dotýka iba pri zániku BSM, kde predpisuje, že BSM zaniká ak na jedného z manželov, ktorí podnikajú spolu, je vyhlásený konkurz alebo reštrukturalizácia. Je treba si uvedomiť, že malopodnikateľ je obdobou drobného živnostníka na Slovensku. Osobitným druhom podnikateľa je podľa TOZ „agropodnikateľ“. Je ním osoba, ktorá vykonáva niektorú z týchto činností: obhospodarovanie pozemku, lesného fondu, chov zvierat a súvisiace činnosti. Taliansky právny poriadok ešte rozlišuje, podobne ako slovenský poriadok, kategóriu tzv. „samostatných pracovníkov“ (lavoratore autonomo). Postavenie talianskeho samostatného pracovníka je upravené v čl. 2222 TOZ.
Kategória samostatného pracovníka sa delí na dve podkategórie:
a) manuálna činnosť – patria do nej robotníci a osoby, ktoré vykonávajú činnosti inštalatérov, atď. Taliansky občiansky zákonník upravuje ich činnosť v súvislosti s vykonaním diela. U nás tieto osoby väčšinou majú remeselnú alebo voľnú živnosť.
b) intelektuálna činnosť – patria do nej tzv. slobodné povolania: advokáti, notári, atď. Tieto povolania vyžadujú, tak ako na Slovensku, zápis do osobitných registrov a zoznamov (napr. Zoznam advokátov), ktoré vedú, pod dohľadom štátu, na to zriadené združenia (komory). Zákon však pripúšťa výnimky pre určité kategórie takýchto podnikateľov
Polozávislá činnosť (collaborazione parasubordinata) – patria do nej formy práce, ktoré sú vykonávané do určitej miere vo forme závislej činnosti pre zamestnávateľa, na rozdiel od bežného zamestnanca však majú určitú mieru slobody – napr. športovci a sú obmedzení počtom hodín na určité obdobie. Táto forma „podnikania“ máva svoju zaužívanú skratku Co.Co.Co alebo Co.Co.Pro.
Ak by niekoho napadlo hľadať paralelu so slovenským SZČO, je vhodné pripomenúť si výrazné rozdiely. V prvom rade, slobodné povolania u nás nie je podnikaním na základe živnosti. (§ 3 Živnostenského zákona). Polozávislou činnosťou sa u nás rozumie najmä forma pracovnoprávneho vzťahu „dohoda o vykonaní práce“ a „dohoda o brigádnickej práci študenta“ ktorá nie je zamestnaneckým pomerom, ani samostatným podnikaním, avšak v konečnom dôsledku má spoločné znaky so spomínaným collaborazione parasubordinata, najmä určité obmedzenia časové.
2.4.2 Formy podnikania v Taliansku
Malopodnikateľ
Najjednoduchšou formou podnikania je už spomenutý „malopodnikateľ“.
Jednotlivé subjekty, tak ako na Slovensku, podliehajú zápisu do rôznych zoznamov. Všetci sa povinne zapisujú do tzv. Obchodného registra, ktorý narozdiel od slovenského náprotivku obsahuje osobitnú sekciu pre malopodnikateľov. Z toho dôvodu sa talianska obchodná komora nazýva Komora obchodu, priemyslu, remesiel a poľnohospodárstva. V každom kraji (regione) je pobočka takejto komory. Obdobou nášho „živnostníka“ je tzv. individuálna firma (ditta individuale), ktorú je možné si založiť tak, že sa prihlásite na daňový úrad, kde dostanete registračné číslo DPH. Potom sa nahlásite do obchodnej komory a na sociálnu poisťovňu.
Stredný podnikateľ a veľkopodnikateľ
Pri zložitejších a na kapitál či profesionalitu účastníkov náročnejších predmetoch podnikania taliansky právny poriadok umožňuje tieto formy podnikania:
I. spoločnosti
II. družstvá
Spoločnosti
Taliansky obchodný zákonník upravuje spoločnosti v piatom dieli.
1. Rozdelenie na osobné a kapitálové spoločnosti
a) osobné: Jednoduchá spoločnosť (societa semplice – SS),
Spoločnosť v kolektívnom mene (societa in nome collettivo – SNC),
Jednoduchá komanditná spoločnosť (societá in accomandita semplice – SAS).
b) kapitálové: Akciová spoločnosť (societá per azioni – SPA),
Komanditná akciová spoločnosť (societá in accomandita per azioni – SAPA),
Spoločnosť s ručením obmedzeným (societá a responsabilitá limitata – SRL)
Družstevná spoločnosť (Societá cooperativa – SC)
Spoločnosť vzájomného poistenia (Societá di mutua assicurazione – SMA)
2. Rozdelenie na spoločnosti za účelom zisku a za účelom vzájomnosti
a) za účelom zisku – SS,SNC, SAS, SPA, SRL, SAPA
b) za účelom vzájomnosti – družstevná spoločnosť s prevažnou vzájomnosťou a s neprevažnou vzájomnosťou, spoločnosť vzájomného poistenia
Pri rozbore pojmu za účelom zisku máme na mysli nielen dosahovanie zisku (objektívny zisk) ale aj jeho rozdelenie medzi spoločníkov (subjektívny zisk)
Pojem účel vzájomnosti je pre slovenského právnika nový. Rozumie sa pod ním „poskytovanie vecí, služieb alebo pracovných príležitostí priamo členom organizácie za výhodnejších podmienok, než aké by dosiahli na trhu.“ [1]
3. Rozdelenie spoločností na obchodnéa neobchodné
a) obchodné - SNC, SAS, SPA, SRL, SAPA
b) neobchodné – tie, ktoré su uvedené vyššie bez charakteru obchodného a jednoduchá spoločnosť (SS)
Rozdiel spočíva v predmete činnosti. Spoločnosti obchodné v ňom majú napr. výrobu alebo predaj výrobkov. Platí pravidlo, že do obchodných spoločností nepatrí jednoduchá spoločnosť, avšak opačne je možné, aby neobchodný typ činnosti, akým je poľnohospodárstvo (poľnohospodársky podnik podľa čl. 2135 TOZ) mohli vykonávať všetky typy spoločností.
4. Rozdelenie na spoločnosti s jediným spoločníkom a s viacerými spoločníkmi
a) s jediným spoločníkom – SRL a SPA
b) s dvomi a viac spoločníkmi – všetky typy spoločností
Normatívou z roku 1993 bolo umožnené, aby spoločnosť s ručením obmedzeným vlastnil jeden subjekt, teda jediný spoločník. Takáto možnosť bola legislatívnym dekrétom z roku 2003 rozšírená aj na akciovú spoločnosť.
5. Spoločenstvá slobodných povolaní - Associazione fra professionisti
Zákon z roku 1939 neumožňoval slobodným povolaniam (advokáti, lekári, architekti atď.), aby poskytovali služby ako spoločnosť. Až v roku 1997 sa vďaka tzv. Bersaniho zákonu zrušilo obmedzujúce ustanovenie starého zákona a umožnilo sa tejto skupine tzv. chránených povolaní poskytovať služby vo forme spoločnosti. Ďalšia úľava prišla v roku 2006, kedy v rámci Bersaniho zákona 2 bolo umožnené nielen poskytovať služby slobodných povolaní vo forme osobných spoločností, ale aj vo forme profesijných združení. Tým sa okrem iného umožnilo, aby jedna spoločnosť poskytovala svojim klientom spojené služby právneho poradenstva a daňového poradenstva. Dobrým príkladom sú tzv. advokátske spoločenstvá. Tieto spoločnosti upravuje osobitný zákon a TOZ vystupuje len ako subsidiárna norma.
6. Spoločnosti podľa lex specialis
Okrem spoločností, ktoré výslovne upravuje TOZ (uvedené v bode tejto kapitoly) existujú aj spoločnosti, ktoré vytvára a upravuje osobitný zákon a ktoré majú často skôr povahu združení. Takými spoločnosťami sú aj tzv. športové spoločnosti (societá sportive), ktoré upravuje lex specialis z roku 1943 a ktoré podliehajú kontrole orgánu verejnej správy CONI. Ak ich tento orgán uzná, požívajú daňové zvýhodnenia a osobitný režim (samozrejme ich cieľom nie je dosahovať zisk a preto „nadprodukt“ musia použiť na športové ciele). Iným príkladom je už spomenuté advokátske spoločenstvo. Ďalšími takýmito spoločnosťami sú bankové spoločnosti, spoločnosti finančného sprostredkovania (nie banky), poisťovne, teda celky, ktoré sa spravujú určitými „segmentami“ obchodného práva (bankové právo, právo poisťovní).
7. Interné (skryté) spoločnosti, zdanlivé spoločnosti
Skrytá (interná) spoločnosť (societá occulta) je taká, pri ktorej sa subjekty rozhodnú, že vytvoria spoločnosť, avšak vzťahy s tretími osobami zveria jednému z nich. Tento spoločník, i keď koná na účet spoločnosti, používa pri právnych úkonoch svoje vlastné meno spôsobom, ako si to upravili spoločníci v zmluve o skrytí (accordo di occultamento). Aj keď je spoločenská zmluva spísaná v písomnej forme, spoločníci ju nezverejňujú a jej existencia sa popiera. Vybraný spoločník preto vystupuje vo vzťahu k tretím osobám ako samostatný podnikateľ a i keď má spoločnosť viac spoločníkov, títo ostávajú skrytí pred tretími osobami. Takýmto režimom sa sleduje to, aby formou ukrytia spoločnosti obmedzili ručenie za záväzky spoločnosti (ktoré sa tak týkajú všetkých spoločníkov) iba na ručenie vybraného spoločníka, ktorý vykonáva právne úkony s tretími vo vlastnom mene.
Talianske právo proti takémuto obchádzaniu zákona bojuje tak, že v talianskom zákone o konkurze (Legge Fallimentare) stanovuje:
„Ak sa po vyhlásení konkurzu spoločnosti preukáže existencia ďalších spoločníkov, ktorí ručia bez obmedzenia, vyhlási súd na nich na návrh správcu, veriteľa, spoločníka v úpadku, konkurz.“
„Rovnako sa postupuje ak sa po vyhlásení konkurzu na samostatného podnikateľa preukáže, že jeho podnik sa týka spoločnosti, v ktorej je tento podnikateľ spoločníkom bez obmedzeného ručenia.“ (§ 147 Taliansky zákon o konkurze)
Zdanlivá spoločnosť je taká, pri ktorej dve alebo viacej osôb bez toho, aby medzi sebou uzavreli spoločenskú zmluvu, sa správajú a konajú tak, že v tretích osobách vzbudia presvedčenie, že títo konajú ako spoločníci, za účelom privodiť ich dôveru v existenciu takejto spoločnosti a solidárnu zodpovednosť predpokladaných spoločníkov.[2] Taliansky právny poriadok reaguje na žiadosti o ochranu dôvery poškodených osôb tak, že uplatní pri zdanlivej spoločnosti rovnaké následky, aké by existovali v prípade, že by táto spoločnosť skutočne existovala.
8. Faktické a riadne nezapísané spoločnosti (RNS)
Na vznik osobných spoločností taliansky zákonodarca nevyžaduje osobitné požiadavky. Stačí zmluva medzi spoločníkmi , a to aj ústna. V tom prípade sa jedná o faktickú spoločnosť, ktorá sa riadi ustanoveniami o jednoduchej spoločnosti, ak vykonáva neobchodnú činnosť ( pri SS sa nevyžaduje zápis do obchodného registra ak nevykonáva obchodnú činnosť). Ak má však spoločnosť vykonávať obchodnú činnosť, vyžaduje sa jej zápis do obchodného registra (platí pre osobné aj kapitálové spol.). V prípade že spoločníci uzavrú medzi sebou zmluvu o obchodnej spoločnosti písomne, avšak nezapíšu ju do obchodného registra, jedná sa o riadne nezapísanú spoločnosť, na ktorej fungovanie sa v konečnom dôsledku uplatňujú ustanovenia o jednoduchej spoločnosti (avšak v prípade RNS SAS komanditisti stále ručia len pro quota). Tento pojem však možno uplatniť jedine na SNC a SAS (komanditná spoločnosť), pretože v prípade kapitálových spoločností by nedostatok zápisu do OR spôsoboval ich neexistentosť.
Autor v súčasnosti pôsobí ako úradný prekladateľ (www.preklady-taliancina.sk),
rozhodca rozhodcovského súdu EURES s.r.o. (http://www.arbitraz-mediacia.sk)
a spolupracuje s advokátskou kanceláriou JUDr. Jindřicha Stoszek (www.advokat-bratislava.sk)
[1] Ipercompendio – Diritto Commerciale, prof. Federico del Giudice a kolektív, Edizione Simone, 2010, str. 51
[2] Ipercompendio – Diritto Commerciale, prof. Federico del Giudice a kolektív, Edizione Simone, 2010, str. 54